En cette rentrée fébrile, la presse file volontiers la métaphore marine par des prophéties dont on souhaite qu’elles ne soient pas auto- réalisatrices. Frêle grève, la France serait en grave risque de submersion. La deuxième vague de pandémie pointe à l’horizon et le comptage quotidien des cas positifs rythme la scène médiatique. La fin du gel des dépôts de bilan depuis le 24 août 2020 ferait, quant à elle, redouter une déferlante de faillites latentes, elle-même augurant d’un tsunami sur le front de l’emploi et de graves conséquences sociales…
La situation serait donc quasi désespérée.
Pareille adversité pourrait toutefois (re)susciter un phé- nomène de résilience collective déjà observé pendant le confinement. Et sans doute doit-on raison garder : une communication inutilement anxiogène peut, par elle-même, avoir des effets dévastateurs sur le moral des ménages et, au-delà, sur la croissance économique… Surtout, elle fait peu de cas des impressionnantes digues que le législateur a érigées pour dompter la houle.
Au plan économique d’abord, quelques lueurs d’espoir méritent en effet d’être signalées. Le plan de relance de 100 milliards d’euros, lancé le 3 septembre par Jean Castex et qui repose sur les trois piliers de l’écologie, de la compétitivité et de la cohésion a été accueilli favorablement par 71% des français (Odoxa). Or, recréer la confiance est essentiel. C’est la condition même du crédit et de la mobilisation de l’épargne considérable accumulée par les ménages depuis le début du confinement : celle-ci est évaluée à plus de 75 milliards d’euros et pourrait atteindre les 100 milliards en fin d’année. Plan de relance et dépense de l’épargne de précaution pourraient (en sus des PGE, activité partielle et fonds de solidarité) contribuer à la reprise d’une croissance -certes fragile- mais qui a d’ores et déjà rebondi de 16% au troisième trimestre 2020 (Banque de France).
Au plan juridique ensuite, le législateur a fait preuve de combativité pour ne pas se laisser déborder. Avec le soutien des professionnels de l’insolvabilité, il a forgé des instruments d’assistance aux entreprises ballottées par les vents mauvais. Les ordonnances n°2020-341 du 27 mars 2020 et, plus encore, n° 2020-596 du 20 mai 2020 ont utilement contribué à l’adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à la crise sanitaire.
Par la voie d’un amendement en date du 11 septembre dernier, le gouvernement entend d’ailleurs logiquement prolonger jusqu’au 31 décembre 2021 les outils de simplification, d’assouplissement et d’accélération des procédures collectives résultant des ordonnances Covid : élargissement de l’alerte par les commissaires aux comptes ; possibilité pour le débiteur en conciliation de solliciter des délais de grâce ou une mesure de suspension des poursuites individuelles ; élargissement de l’accès, suivant le cas, aux sauvegardes accélérées, liquidations simplifiées et rétablissement professionnel ; réduction des délais et formalités de consultation des créanciers ; référence au passif vraisemblable pour l’élaboration du projet de plan ; allongement de la durée des plans, etc.
Au plan pratique enfin, la « mission flash » annoncée le 10 septembre par le Garde des sceaux – et semble-t-il confiée à Georges Richelme – tend à initier, suivant les termes de la lettre de mission (Le Figaro), « une réflexion plus globale sur le rôle de l’institution judiciaire à l’égard des entreprises en difficulté et, en particulier, sur la question de l’accompagnement et du rebond des personnes physiques, entrepreneurs individuels, exploitants agricoles et dirigeants d’entreprises » et « mettre en place davantage de mesures préventives très tôt, type mandat ad hoc ou procédure de conciliation (…) en amont de l’ouverture des procédures préventives ou collectives de traitement des difficultés, ainsi qu’une fois la procédure ouverte, jusqu’à sa clôture ».
On comprend qu’il s’agira notamment de faire connaître plus largement et diffuser les bonnes pratiques, développer le recours à la détection des « Signaux Faibles » développée par Bercy, encourager les entretiens de prévention-détection avec les présidents de tribunaux. Toutefois, des propositions plus ambitieuses ne sauraient être exclues.
Cet important arsenal conjoncturel ferait presque oublier que le gouvernement doit, dans le même temps, finaliser d’importantes réformes structurelles du droit des entreprises en difficulté.
Or, le temps presse car le calendrier reste inchangé, à ce jour, en dépit de la crise sanitaire. Les habilitations accordées par la loi Pacte du 22 mai 2019 expireront ainsi en mai 2021, soit dans moins de 8 mois. C’est fort peu pour, tout à la fois, transposer la directive restructuration et insolvabilité 2019/1023 du 20 juin 2019 (art. 196) et parfaire l’équilibre entre sûretés et procédures collectives (art. 60), le tout en consultant -comme il se doit- les professionnels de la restructuration !
La tâche semblait déjà ardue à la veille de la pandémie. D’importants arbitrages doivent en effet être effectués. Comment incarner la notion – flottante – de « communauté d’intérêt suffisante » qui permet d’identifier la « classe de créancier » ? Faut-il instituer de telles classes seulement dans les « grosses » procédures ? Comment recevoir dans notre droit continental best interest of creditors test et cross class cramdown sans lui faire perdre son âme ? Ne conviendrait-il pas enfin que le législateur élabore un tableau lisible de classement des rangs de préférence dans le Code de commerce ?
La tâche est encore plus difficile dans le contexte que l’on sait. La crainte d’une crise non seulement sanitaire mais aussi économique et sociale risque de peser fortement sur des questions qui ne sont techniques qu’en apparence. Car les réformes à mener sont éminemment politiques. Il s’agit ni plus ni moins que de (ré)définir le juste équilibre entre les objectifs de sauvetage de l’entreprise, de rebond de l’entrepreneur et de règlement du créancier… La res- ponsabilité du législateur est en tout cas bien lourde, lui qui doit tenir la barre face aux vagues, en espérant ne pas faire de vagues….
