“L’arène médiatique a, au long des dernières semaines, réduit deux réformes notables de notre droit privé à un affrontement entre AGS et salariés, d’une part, et professionnels de l’insolvabilité, d’autre part. Cette agitation aura eu le mérite de rappeler à chacun – juriste ou non – la dimension éminemment politique du classement des préférences,laquelle a porté le Rapport Ricol du 15 avril 2021 à défendre l’urgence d’un statu quo.“
Pareille effervescence n’en présente pas moins l’inconvénient qui s’attache à tout effet de loupe : enfler tel aspect d’une question au détriment de tous les autres… Pourtant, les sujets de fond liés à ladite transposition et à la réforme des sûretés ne manquaient pas : deux notamment auraient pu prétendre retenir l’attention au-delà du cercle des seuls spécialistes du restructuring ou des garanties. Le premier sujet passé sous les radars de Twitter tient à la réforme du cautionnement. On se souvient que le Parlement avait refusé d’habiliter le gouvernement à modifier le droit du cautionnement, alors qu’il avait consenti à la réforme d’am- pleur des sûretés résultant de l’ordonnance du 23 mars 2006. La protection de la caution avait précisément été jugée “trop politique” pour échapper à la représentation nationale.
Quinze ans plus tard, la réforme d’un cautionnement se fera par la voie des ordonnances, et ce à la suite de travaux menés au sein de l’Association Henri Capitant.
C’est la marque d’une évolution profonde de la fabrique de la loi : la République des ordonnances progresse, inlassablement. Ce qui semblait politique hier le serait donc moins aujourd’hui. Les uns y verront une démission regrettable du Parlement, là où d’autres salueront de possibles gains au plan légistique. Par-delà la modernisation de la lettre de textes datant pour la plupart de 1804, la recherche d’un nouvel équilibre entre protection de la caution personne physique et sécurité du crédit peut être saluée. La simplification d’une mention manuscrite de la caution réintégrant le giron du Code civil (à la faveur d’une abrogation des dispositions relevant du Code de la consommation issues de la loi Dutreil), l’assouplissement de la sanction de la disproportion ou encore le devoir de mise en garde du banquier cautionné sont de puissants médicaments à administrer à un cautionnement malade :
l’efficience du cautionnement en ressortira grandie. Quant à l’objectif de rebond qui participe d’un vœu de protection des garants personnes physiques, il permettra dorénavant à ces derniers de se prévaloir en matière de redressement comme de sauvegarde de l’arrêt du cours des intérêts, de l’inopposabilité des créances non déclarées ainsi que des délais et remises du plan de redressement.
Le second sujet, d’une plus grande ampleur, consiste dans les orientations présentées le 4 janvier 2021 par la Direction des affaires civiles et du sceau à l’appui de la consultation en vue de la transposition de la directive “restructuration et insolvabilité” du 20 juin 2019.
En effet, la réponse apportée à ces propositions est de nature à redessiner un nouveau droit de la prévention des difficultés des entreprises, aux enjeux essentiels dans le contexte économique et sanitaire que l’on sait. Or, si la réduction de la durée de la période d’observation fait généralement consensus, d’autres questions ont une réelle dimension de politique législative.
Il en va tout particulièrement de celles entourant les nouvelles “classes” de créanciers qui, demain, se substitueront aux comités de créanciers et seront le vecteur d’une possible application forcée interclasse du plan (crossclass cramdown), à la lumière d’un best interest of creditors test. Quel champs d’application reconnaître aux classes de créanciers dans notre droit ? Comment transposer en pays de droit continental la notion de “communauté d’intérêt suffisante” qui est l’ADN d’une classe suivant la directive ? Faut-il opter pour une préférence dite “absolue” ou une préférence dite “relative” ? La détermination du seuil au-delà duquel la constitution de ces classes de créanciers s’imposera (hors le cas de sauvegarde accélérée où elles seraient toujours obligatoires…) revêt à cet égard une porté singulière : la suggestion d’un seuil bilanciel consolidé de 4 millions d’euros de bilan évoqué par la Chancellerie aurait ainsi pu être discutée davantage.
Pourquoi ne pas davantage prendre en compte le volume et/ou la nature du passif de l’entreprise lorsqu’il est question d’instituer de telles classes ? Et plus généralement, doit-on permettre aux créanciers de présenter un projet de plan concurrent et dans l’affirmative, dans quelle procédure ? Le débiteur peut-il s’y opposer ?
Structurantes, ces questions n’ont pourtant guère franchi le cadre – certes essentiel – de la consultation conduite par la DACS. N’est-ce pas là une occasion manquée ? Il reste en toute hypothèse piquant que des médias, par- fois prompts à se saisir des questions de lutte des classes, se soient si peu intéressés aux enjeux de lutte entre classes de créanciers aux intérêts distincts.
